| 2008年9月18日，国务院正式颁布并施行了《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》），《条例》针对社会各方面对《劳动合同法》的一些规定在理解上存在的分歧，在操作层面上作了进一步的细化。本律师在对《条例》作了认真研读的基础，结合东莞劳动仲裁委员会和人民法院的司法实践，将本人认为《条例》带来的新变化和新要求简析如下，望对用人单位的人事管理提供有益参考。
《条例》明确了员工经书面通知后，不与用人单位签订劳动合同，用人单位可以终止劳动关系，且不用经济补偿。 《条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 律师简析：《条例》颁布前，员工拒签劳动合同如何处理，所依据只是广东省劳动厅的一个答复意见，效力过低。这是我国第一次将员工拒签劳动合同的情况下用人单位可以终止劳动关系的规定上升为行政法规层级，对用人单位有效管理个别靠故意不签合同骗取双倍工资的员工，有积极意义和深远影响。
《条例》明确了用人单位辞退员工所产生的代通知金的计算标准，即按照劳动者上一个月的工资标准确定。 《条例》第二十条：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 律师简析：《条例》颁布之前，对代通知金的计算标准与一般经济补偿金一样，均以劳动者离职前十二个月的月平均工资为准。《条例》的规定是一个新的变化，有可能导致用人单位在辞退某一员工前，故意提前一个月降低该员工工资以减少代通知金数额。
《条例》提高了用人单位辞退工伤职工的补偿标准，在原有的支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的基础上，还要求按《劳动合同法》四十七条的标准（即一年一个月、半年半个月）支付经济补偿。 《条例》第二十三条：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 律师简析：《条例》颁布之前，对用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，是否需要再支付经济补偿金没有明确规定，司法实践中劳动仲裁委员会和人民法院一般也会对员工在工伤待遇以外提出的经济补偿金要求予以驳回。《条例》明确规定了，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，应依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，实际上增加了用人单位解除与工伤职工劳动关系的成本。
《条例》明确了用人单位违法解除劳动合同的赔偿金计算开始时间，即自用工之日起计算。 《条例》第二十五：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 简析：《条例》之前，对赔偿金的计算开始时间没明确约定，司法实践中劳动仲裁委员会和人民法院都以《劳动合同法》的施行时间即2008年1月1日为计算赔偿金的起始时间，对2008年之前的工作年限，仍以原劳动部《违反和解除劳动合同法》的规定支持经济补偿金（一年一个月）和相当于经济补偿金50%的额外经济补偿金。《条例》明确了赔偿金的起算时间为用工之日起，变相增加了用人单位违法解除劳动合同的成本。
《条例》颁布后，在现有用工环境下，用人单位与劳动者约定的服务期将难有保障，即劳动者依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的，不属违反服务期约定，用人单位不能主张违约金。 《条例》第二十六条：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 律师简析：《条例》的出台，导致服务期的约定在一定程度上变得无意义，在大多数用人单位因各种因素的限制均不向程度的存在违法行为的情况下，劳动者随时可以找到合法解除服务期的理由，这对用人单位管理服务期员工提出来更高的要求。
《条例》明确了用人单位建立职工名册的内容及违法处罚措施 《条例》第八条：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 《条例》第三十三条：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。 律师简析：《劳动合同法》并未明确规定职工名册的内容，上述规定对职工名册应当包括的内容作出了具体规定，使其具有可操作性，同时有便于有关部门对用人单位用工情况进行统计和监督检查，用人单位隐瞒用工人数等情况将更加困难。
《条例》明确了用工单位违反《劳动合同法》有关劳动派遣规定所应承担的法律责任 《条例》第三十五条：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 律师简析：劳动派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者形成三角关系，使直接的劳动合同关系变成三重关系。对于被派遣的劳动者而言，其权益被侵害的可能性增大，其中用工单位对被派遣劳动者的权益有侵害的可能。为了维护被派遣劳动者的合法权益，《条例》在对劳动派遣单位规定之外，强化和明确了用工单位的义务。
刘函秋律师简介： 广东法仕律师事务所合伙人 广东省律师协会继续教育委员会委员 东莞市律师工作“先进个人” 执业证号：19100211011051 联系电话：0769-23022198，23022998 工作手机：13809820001 |
